“一带一路”格局下境外投资之法律工作新思路

陆上的丝绸之路和海上的丝绸之路是中国同中亚、东南亚、南亚、西亚、东非、欧洲经贸和文化交流的大通道。但是，这些国家在宗教和文化方面很复杂，还存在着东部经济相对落后、西部经济相对发达的局面。在这样的背景下，中国企业进行投资、收购和并购，项目就充满了复杂性。

　一、区域的复杂性

　　“一带一路”北线一带的国家，背景都很复杂。首先叙利亚、伊朗等国家在地缘政治上非常敏感，是大国博弈的地方。这个特点决定了它可能有高发的政治风险。其次是文化冲突。“一带一路”的北线有复杂的宗教问题、极端组织，且不说叙利亚现在正在燃起的战火，很可能由一个点引发出巨大的一个面的冲突。这也给中国企业投资带来极大的风险。

二、项目的复杂性

　　项目的复杂性也与目前世界经济走势有一定的关联性。通过总结，可以从以下两方面描述。

第一，“一带一路”跨越的国家多，可投资的领域多样化，中国企业在“一带一路”框架下的投资，除了一小部分制造业之外，非常重要的是投资自然资源和行政资源。自然资源包括矿产、土地、森林等；行政资源即政府颁发的各种牌照、许可、特许经营权等，例如电信牌照、港口码头高速公路的特许经营权、水电站的特许经营权以及发电许可等。有时候自然资源和行政资源是结合的，例如水电站项目，既需要水利资源，也需要政府批准特许经营权。

　　第二，主要是PPP模式的兴起。从国际上来看，PPP模式这几年呈现出一个突飞猛进的趋势。PPP最大的特点是有基础设施、公共设施方面的需求，但是没有资金。“一带一路”国家中PPP的模式呈现得非常突出。

三、法律传统的复杂性　

以前出海投资，大部分企业接触的是大陆法系、英美法系，但在“一带一路”上的国家，比如伊朗，很多法律条文跟《古兰经》直接相关，这就是大家所不了解的法律传统。还有些国家法律传统跟宗族法密切相关，如印度尼西亚，它的土地分为世俗的土地和物权法登记的土地，前者是由部落长老历代持有的，没有经过物权法的登记。所以必须要理解，这是当地独特的法律传统。更不用说哈萨克斯坦、外蒙等，受到以前苏俄社会主义法系的影响，法律传统各有千秋。

 这样的复杂性决定了我们开展海外投资，要有一种新的思路：

一、开展法律环境调研——法律工作前置有必要

首先，法律工作要前置。以前中国企业在境外投资方面有一个特点，甚至是缺点：技术先行，商务次之，法律最后。比如做火电项目，当地煤的质量非常好，电力资源缺乏，中企的商务人员调研回来说项目可行。老板也认同，最后才想起来说“还是得让律师参与一下吧，他们的表述更加法言法语”，这是以前的项目过程。现在我们企业不能再用这种态度来对待“一带一路”上复杂的区域法律传统和地缘政治关系。

法律调研最重要的是行业准入，其次是优惠政策，第三要调研的是企业形式的特殊要求，另外还需调研所谓本土化政策、劳工政策、产业政策、外汇政策等。最典型的像津巴布韦，2008年津巴布韦出台本土化法，提出凡是在津巴投资的项目，8年之内必须变成本土人控股。如果事先不调查，那企业就比较危险了。

外汇政策的调查很复杂，不仅仅是企业的钱能不能投资进去，还要防范强制汇兑。举个例子，东部非洲某国家，位于红海之滨。中国企业可以投资，但必须按照官方汇率先换成当地货币。官方货币和黑市汇率差了很多倍。等资金要提取的时候，再按照其官方汇率换成人民币，这两下已经把企业的钱折损掉一半了。现在很多都是中国企业进行项目贷款，而且是向境外银行进行贷款，很多企业想得很简单，说与进出口银行签合同贷就行了。其实没这么简单，当还款的时候会发现也许还不出去。因为很多国家对于本国企业向境外金融机构贷款是有要求的。有的要求你报备，有的要求你报送审批，有的对你的利率有要求，不能超过一定的利率。

　　二、重视法律尽职调查——强调事先发现风险

“一带一路”上发展中国家的法制相对落后，尤其是一些登记制度。中企去查目标公司的股权，或者是资产的抵押状态，可能根本就查不到，或者有一定的困难。所以在“一带一路”上的这些国家做项目要特别重视法律尽职调查，目的就是强调事先发现风险。在出现风险之后进行事后救济，不光成本非常高，而且很难得到满意的救济，所以要尽量通过尽职调查提前发现风险。如何做好尽职调查呢，结合“一带一路”，可以从以下四个独特的方面进行一些提示。

第一，已上市的发展中国家项目公司的调查不可忽视。例如一些东南亚、中西亚以及非洲国家的项目已经在加拿大上市了，现在让中国企业收购。中国企业认为既然在加拿大上市了，在加拿大尽调就可以了，不用去项目公司层面调查了，这个观念非常错误。因为某些不发达国家的律师操守有问题，只要给钱，他就能给出任何你想要的法律意见书。所以即便上市公司层面的合规做得好，项目层面的风险还是存在的。如果中企收购这类项目，不管项目是在澳交所、多交所、还是伦敦的AIM市场上市，一定要强化项目公司层面的调查。

第二，Data room洋工具后面隐藏的风险。现在即便是发展中国家甚至是非洲的项目，也开始用一个Dataroom（虚拟数据室）配合尽职调查，这本身无可厚非。而中国企业找律师事务所，往往用价格优先原则，希望来一个包干价格。那么问题是，很多国际律师事务所会要求限定在“仅仅审查Data Room内的资料”。而这里的资料很多时候是不齐全的，律师事务所可能也不会提出进一步的补充资料清单，因为在给客户报价的时候已经锁定了价格，律所自己再去要资料寻找问题，就会增加工作量。因此，资料不全的风险就出现了。

在发展中国家做项目，即便资料是全面完整的，如果仅仅进行资料审查，不进行政府核查，也是非常危险的。矿权、林权、土地权等是否合法登记、是否有权利障碍等，如不进行登记部门的政府核查，风险很高。

第三，重视现场考察。有些问题在前期的现场尽职调查中是可以发现的。比如在“一带一路”国家投资水电站，如果不到现场，你不知道有多少拆迁安置，有多少复杂的补偿问题。光听东道国政府的是不够的，因为一旦就拆迁安置问题耽误了工期，遭殃的还是企业自身。

第四，红旗尽职调查报告（Red Flag Report）的特殊问题。很多国际律师事务所说，你企业不是要降低尽职调查的价格吗？那我给你出个red flag report，这会出现什么问题呢？可能一个几十亿美元的收购项目，尽职调查报告只有几页纸。这个几页纸的报告，把所有风险都写出来了，本质上来讲没错。但是在这个报告里，目标公司的基本情况、签了哪些重要合同、有多少员工、资产构成如何、重要合同的摘要，全部都没有。这让项目部和法律工作部门在向决策层汇报的时候“只见树叶不见森林”，会让汇报的人和听汇报的人都很痛苦。因此，对于大型的项目，可能还是需要考虑让律师事务所出一个全面的尽职调查报告。

三、重视政府层面沟通——功夫不仅在诗外

中国企业在“一带一路”国家主要投资自然资源和行政资源，这两类都与政府密切相关。举个例子，假设某个企业说要收购哈萨克斯坦的光伏项目，这个时候要注意以下3点。

　　第一，看政府的满意度，就是看政府对要收购的项目的现有状况是否满意。中企要收购它，政府说，“你真要收购？我正想撤销这个项目的特许经营权呢！”这种项目涉及到特许经营，政府会给经营权人规定很多义务，比如一年之内完成可研，两年融资到位，三年项目建成达产等。某些义务没满足，政府可能很不满，要把该特许经营权撤销。你去收购，可能面临着收购来一个可能撤销的项目的风险。

第二，看政府的接受度，是指政府对你这个收购方的接受程度。如果你去收购，政府可能会说，“中国人来了，你们能带来资金，我欢迎。”为什么要看政府对收购方的接受程度呢？因为这类项目的收购，大股东发生变化，至少是要告知政府。有的时候这个告知与批准之间的界限很模糊，如果是批准的话，可能更复杂一些。

第三，看政府的欢迎度。我们要收购的很多项目的合同可能是不符合现在国内产业投资人或者融资机构的要求的。比如现有的特许经营权协议中，关于融资的要求可能是与我们国家开发银行、进出口银行或者中信保的很多规定不符合的，这会给今后的项目融资造成困难。政府如果真的欢迎你这个收购方，那么可能会同意在收购前对这些协议进行修改，以符合中国融资机构的要求。

　四、认识国家合同——争取权益防范风险

国家合同主要适用于石油、矿业和其他资源开发以及大型基础设施的特许经营领域。国家合同一方是主权国家，其既是立法主体，又是司法主体，还是行政主体。它既可以改变税率，又可以决定把项目公司私有化，还可以更改外汇政策，这就是其独特性。但同时政府可能还要从这个项目中间拿一部分利润，这是它的商业属性。

国家合同怎么选择法律呢？往往东道国会要求选择本国的法律，看起来有道理，实际不然，这种特许经营权协议往往是可以选择其他适用法律的。企业需要关注国家合同的另一个重要问题——争议管辖。以前往往选择国际仲裁，比如斯德哥尔摩仲裁、巴黎仲裁等。但国际仲裁也有局限性，那么可以选择解决投资争议国际中心（1965年签署的《华盛顿公约》创立了这个机构）。有时候，有些投资的东道国政府为了吸引中国投资，对中国的投资者给出很多承诺。但是政府承诺的有效性需要中国企业认真考虑。曾经某大型央企在东南亚某国投资，要求“所得税要二免三减半，因为中国搞二免三减半”。该国总理府的人说这个经验值得借鉴，我也搞二免三减半。可是二免以后，到了三减半的时候，该国政府说“对不起，三减半我搞不了，这违反我们国家的宪法”。实际上，很多国家的宪法都规定，政府没有授予税收优惠的权力，税收减免权在于议会。所以政府给了特殊的税收优惠，一定要议会对此进行专门的立法，至少议会要批准这个税收优惠协议。国家合同的法律稳定性条款也是不容忽视的。例如，今天在这个国家投资的时候，企业所得税是25%，投资人据此算出项目IRR（内部收益率）为25%，可是两年后，企业所得税税率变成35%，IRR跟着降低了。所以，企业在签署协议的同时，应该签署法律稳定性条款，即将缔结合同时的税收、关税等条件全部固定下来，在项目存续期间不得改变。另外中企还需在所有合同中都要求当地政府放弃司法管辖豁免和执行豁免权。

五、上接天线下接地气——法律工作新作风

上接天线是指与东道国政府以及立法机构多沟通，了解产业政策以及法律新动向。近年来，在世界银行、IMF以及经合组织的推动下，发展中国家都在努力增加国内产品的附加值，提高当地的就业率和技术水平，减少原材料的出口。比如，印度尼西亚从2014年开始，不允许红土镍矿原矿出口。又比如，从90年代开始，东南亚很多国家的珍贵木材也不允许出口了。所以中国企业在投资前，需要提前跟政府沟通，了解产业政策和未来趋势，这是上接天线。

下接地气就是要积极到项目现场去，了解具体的项目风险。所以上接天线，下接地气，深入现场，是我们中国企业“走出去”投资项目对法律工作提出的新的要求